Vereiste 1: Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling
Op het bestuur rust de verplichting om een deugdelijke administratie bij te houden. Daarnaast moet het bestuur de jaarrekening tijdig publiceren. Als het bestuur deze verplichtingen schendt, levert dat onbehoorlijke taakvervulling op. Als bestuurder kan je daar niets tegen in brengen. Juridisch noemen wij dit een ‘onweerlegbaar bewijsvermoeden’. De curator wordt zo geholpen in het bewijs dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.
Vereiste 2: Belangrijke oorzaak faillissement
Het tweede vereiste is dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement moet zijn. In de wet is opgenomen dat je er in principe vanuit mag gaan dat daarvan sprake is als er geen deugdelijke administratie is bijgehouden of als er niet is voldaan aan de publicatieplicht voor de jaarrekening. Dit is een wettelijk bewijsvermoeden. Dit bewijsvermoeden is echter wel weerlegbaar: de aangesproken bestuurder zal dit vermoeden moeten ontkrachten. Bijvoorbeeld door aan te tonen dat er andere oorzaken zijn van het faillissement.
De Hoge Raad heeft in de afgelopen jaren verschillende uitspraken gedaan over hoe de bestuurder dat zou kunnen doen. Op 9 juli 2021 heeft de Hoge Raad opnieuw een uitspraak gedaan die gaat over de invulling van deze norm. Deze uitspraak is een belangrijke verbetering voor de positie van de aangesproken bestuurder.
Hoge Raad 9 juli 2021
In deze zaak stond vast dat het bestuur niet had voldaan aan haar administratieplicht en verder had het bestuur de vennootschap ‘ook voor het overige’ kennelijk onbehoorlijk bestuurd. Aan het eerste vereiste (kennelijk onbehoorlijke taakvervulling) is dus voldaan. Het bestuur kon vervolgens nog wel ontkrachten dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement was.
De aangesproken bestuurders stelden dat een medebestuurder vlak voor zijn vertrek vrijwel al het werkkapitaal van de rekening van de vennootschap heeft gehaald en naar zichzelf over heeft gemaakt. Ook stellen de bestuurders dat diezelfde medebestuurder een e-mail aan klanten heeft verzonden waarin stond dat de overige bestuurders uit de onderneming zouden stappen. Dat heeft geleid tot een groot verlies aan vertrouwen, zo betoogden de bestuurders. Deze omstandigheden hebben het faillissement volgens de bestuurders in belangrijke mate veroorzaakt.
In hoger beroep oordeelde het gerechtshof dat dit verweer van de bestuurders niet opgaat. Het gerechtshof overweegt dat niet valt in te zien hoe laakbaar handelen van een medebestuurder kan meebrengen dat een ander feit dan kennelijk onbehoorlijk bestuur door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Met andere woorden: de aangesproken bestuurders mochten niet verwijzen naar gedragingen van een (mede)bestuurder als belangrijke oorzaak van het faillissement, zonder te stellen dat sprake is van een ‘van buiten komende’ belangrijke oorzaak. Daarmee sluit het hof aan bij het beginsel van collegiaal bestuur: onbehoorlijk bestuur van één bestuurder gaat alle bestuurders aan.
De Hoge Raad ziet dat anders.
De Hoge Raad oordeelt dat het bewijsvermoeden niet alleen kan worden ontkracht door aannemelijk te maken dat sprake is van ‘van buiten komende’ omstandigheden. Ook het handelen of nalaten van één of meer (mede)bestuurders kan als een belangrijke oorzaak van het faillissement worden aangevoerd, en kán voldoende zijn om het bewijsvermoeden te ontkrachten. De Hoge Raad:
“Naast van buiten komende oorzaken, kan ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert […] voldoende zijn voor ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden.”
Conclusie
Dit arrest geeft een belangrijke verruiming voor bestuurders om zich te verweren indien zij door curatoren aangesproken worden. Als u als bestuurder aangesproken wordt of dreigt te worden aangesproken door een curator, is het belangrijk om u goed te laten adviseren om te zien wat de mogelijkheden zijn om het standpunt van de curator te weerleggen. Wij kunnen u daarin adviseren en bijstaan.
Heeft u vragen op dit onderwerp? Onze collega's Jelle Damstra en Linzy Sieljes helpen u graag verder.
