Curator's verwijt en succesvolle betwisting
Het verwijt dat de curator de bestuurders op dit punt maakte was dat zij met de activiteiten van de onderneming zouden zijn gestart, terwijl bekend had moeten zijn dat er van meet af aan sprake zou zijn van een aanzienlijk liquiditeitstekort. De curator vond dat de bestuurders om die reden hadden moeten weten dat niet aan de financieringsbehoefte van de onderneming kon worden voldaan. Dit punt werd echter door ons met succes betwist.
Onbehoorlijk bestuur en juridische overwegingen
De curator stelde namelijk dat het starten van een onderneming zonder deugdelijke financiering kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW oplevert. Het faillissement zou dan van aanvang af voorzienbaar zijn. Een vergelijkbare situatie is eerder in de jurisprudentie ook al aan de orde geweest. Het antwoord op de vraag of er in die situatie sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid wordt beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
Basisprincipes: deugdelijke financiering bij start.
In de basis geldt dat een onderneming zal moeten starten met een deugdelijke financiering. Vrijwel elke onderneming heeft bij aanvang geld nodig om te investeren. Ook zal de onderneming voldoende werkkapitaal moeten hebben om de lopende verplichtingen te kunnen voldoen. De omzet en vooral winst komen meestal pas later.
Belang van voorzien in financieringsbehoefte
Als bij de onderneming bij de start van haar activiteiten bekend was dat sprake zou zijn van een aanzienlijke financieringsbehoefte, dan is het voor het bestuur van belang dat in die behoefte wordt voorzien. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als er sprake is van een kapitaalintensieve onderneming waar na de start van de activiteiten veel in moet worden geïnvesteerd en dat pas later geld wordt verdiend. In dat soort situaties zal het bestuur in die behoefte moeten voorzien door bijvoorbeeld de onderneming van voldoende investeringskapitaal te voorzien. Doet het bestuur dat niet dan is een faillissement vrijwel onvermijdelijk en dat zal de bestuurders worden aangerekend.
Diverse financieringsmogelijkheden
Hoe in de financieringsbehoefte kan worden voorzien, moet per situatie worden beoordeeld. Het kan op vele manieren: bancaire financiering, aandeelhoudersleningen, kapitaalstortingen, leverancierskrediet. Als op deze manier voldoende geld beschikbaar wordt gesteld en daarmee in de financieringsbehoefte wordt voorzien, dan kan de bestuurder daarover geen verwijt worden gemaakt. Ook als de onderneming uiteindelijk failliet gaat.
Voorzichtigheid geboden: risico's van financiering door crediteuren
Het is overigens van belang dat er daadwerkelijk en met financiering van buitenaf in de financieringsbehoefte wordt voorzien. Doet de bestuurder dat door lopende schulden niet te betalen – dat noemen we financiering door crediteuren – dan neem je als bestuurder een groot risico. Het spreekt voor zich dat je als bestuurder niet je onderneming kunt financieren door de schuldeisers onbetaald te laten.
Advies voor ondernemers
Heb je plannen om een onderneming te starten, dan is dus het voorzien in de financieringsbehoefte één van de belangrijke punten en ook de wijze waarop dit gebeurt. Laat je daarover tijdig adviseren en vermijdt onnodige risico’s. Neem contact op met onze specialisten Jelle Damstra, Hasan Kaya en Ali Arslan.
