De oproep­­overeenkomst en het aanbieden van een vaste arbeids­omvang

Wat was er aan de hand?

Werkgeefster heeft een praktijk op het gebied van chiropractie. Werkneemster werkt al meer dan 15 jaar voor werkgeefster als receptioniste. Werkneemster heeft al deze jaren op onregelmatige basis gewerkt. Partijen hebben tevens nooit een vaste omvang voor de werktijden afgesproken. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is daarom aan te merken als een oproepovereenkomst in de zin van artikel 7:628a lid 9 BW.

Op 31 oktober 2022 is er tussen werkgeefster en werkneemster een verhit gesprek gevoerd. Er zijn over en weer onaangename uitspraken naar elkaar gedaan. Aangezien partijen beiden het verhaal anders vertellen en er geen schriftelijke vastlegging van dit gesprek is, is het niet duidelijk wat er precies is gebeurd. De vraag is of werkneemster de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Het is in ieder geval wel zo dat na dit gesprek werkneemster geen werkzaamheden meer heeft verricht voor werkgeefster. Werkgeefster stopt per 1 november 2022 met het betalen van het loon van werkneemster, waarna werkneemster werkgeefster op 8 mei 2023 in kort geding heeft gedagvaard.

De kantonrechter heeft in haar vonnis in kort geding van 6 juni 2023 bepaalt dat werkgeefster niet voldoende heeft bewezen dat werkneemster de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Daarnaast is werkgeefster verplicht om na twaalf maanden van de arbeidsovereenkomst werkneemster een aanbod te doen voor een vaste omvang van het gemiddelde aantal uren van de afgelopen twaalf maanden. Werkgeefster heeft dit aanbod niet gedaan. De kantonrechter heeft geoordeeld dat werkgeefster gehouden is om het loon over de periode november 2022 tot en met maart 2023 te betalen aan werkneemster, waarbij het loon wordt vastgesteld op de omvang waarvan werkgeefster een aanbod had moeten doen .

Werkgeefster heeft na het vonnis van de kantonrechter in kort geding het achterstallige loon niet betaald en is vervolgens een bodemprocedure gestart bij de kantonrechter. Werkgeefster verzoekt de kantonrechter om te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden. Werkneemster voert geen verweer, maar dient wel tegenverzoeken in. Eén van deze verzoeken betreft het verzoek om werkgeefster te veroordelen tot het betalen van achterstallig loon op grond van artikel 7:628a lid 5 en 8 BW.

Het oordeel van de kantonrechter

Allereerst gaat de kantonrechter bij haar uitspraak in de bodemprocedure in op het verzoek van werkgeefster. Zij oordeelt dat het niet is bewezen dat werkneemster de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Volgens de kantonrechter bestaat de arbeidsovereenkomst dus nog. De kantonrechter stelt wel dat de arbeidsverhouding door het gesprek van 31 oktober 2022 en haar gevolgen in ernstige mate is verstoord, wat leidt tot een rechtsgeldige grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Een herplaatsing binnen een redelijk termijn van werkneemster is volgens de kantonrechter niet mogelijk en ligt dit ook niet in de rede. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt daarom toegewezen.

Vervolgens beoordeelt de kantonrechter de vraag of werkgeefster dient te worden veroordeeld tot betaling van achterstallige loon. Het uitgangspunt is dat de werkneemster gedurende looptijd van de arbeidsovereenkomst recht heeft op loon. Aangezien eerder in de uitspraak al geoordeeld is dat de arbeidsovereenkomst tot de uitspraak van de kantonrechter in de bodemprocedure nog in stand is, is werkgeefster dus loon verschuldigd.

Er is sprake is van een oproepovereenkomst, waarbij werkgeefster na twaalf maanden werkneemster overeenkomstig artikel 7:628a lid 5 BW aanbod moet doen voor een vaste omvang van het gemiddelde aantal uren van de afgelopen twaalf maanden. Nu werkgeefster dit aanbod niet heeft gedaan, heeft werkneemster recht op het loon over de omvang van de gemiddelde arbeidsomvang van de afgelopen twaalf maanden, overeenkomstig lid 8 van het eerder genoemde artikel. Het feit dat werkneemster zich na het gesprek van 31 oktober 2022 niet meer beschikbaar heeft gesteld voor enige werkzaamheden, doet volgens de kantonrechter niet aan dit recht af. Bij de berekening van de gemiddelde arbeidsomvang heeft de kantonrechter dan ook niet gekeken naar de afgelopen twaalf maanden, maar naar de laatste twaalf maanden waarin er werkzaamheden door werkneemster voor werkgeefster zijn verricht. Anders zal werkgeefster profiteren van het niet aanbieden van een vaste urenomvang, doordat zij werkneemster in de afgelopen maanden minder is gaan oproepen.

Conclusie

In het geval er dus sprake is van een oproepovereenkomst, is het van belang dat je als werkgever na twaalf maanden een aanbod doet voor een vaste urenomvang. Wanneer dit niet gebeurt, wordt de omvang van de arbeidsovereenkomst vastgesteld op het gemiddelde omvang van de arbeid in die voorgaande periode van twaalf maanden. De rechter kan deze periode waarop de gemiddelde arbeidsomvang wordt gebaseerd aanwijzen. In deze casus heeft de rechter bepaalt dat de gemiddelde arbeidsomvang niet werd gebaseerd op de afgelopen twaalf maanden, maar op de laatste twaalf maanden dat werkneemster voor werkgeefster heeft gewerkt.

‍_{I)  Rechtbank Noord-Holland 31 augustus 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:8623.}

^{II) Rechtbank Noord-Holland 6 juni 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:6285.}

Heb je vragen of advies nodig over dit onderwerp? Onze specialisten Ali Arslan en Lot Hirdes helpen je graag verder.